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Comprendre et négocier les termes du contrat de cession : le protocole d'accord

Par INFOCESSION, le 04 juillet 2018

Qu’est-ce qu’un protocole d’accord dans le cadre d’une cession d’entreprise ? Quelle est sa valeur juridique ? Quelles clauses y intégrer ?

Une fois une lettre d’intention sélectionnée, une période d’exclusivité est généralement concédée pour engager des négociations, et un accord de confidentialité plus contraignant est signé afin de remettre au candidat acquéreur des informations plus détaillées sur l’entreprise. Les avocats spécialisés des parties travaillent de concert à la rédaction d’un protocole d’accord, validant au fil des rencontres les points d’accord entre les parties.

Ce protocole d’accord, volumineux (plusieurs centaines de pages annexes incluses), précise les termes du contrat de cession (aussi appelé « SPA » pour « Share Purchase Agreement ») ainsi que les conditions suspensives à lever avant la réalisation de la cession (aussi appelé « Closing »).

Il est du rôle des conseils (banque d’affaires et avocats spécialisés) de baliser la route tout au long de la négociation et simplifier les choses pour les parties. Il n’y a néanmoins pas de bonne négociation sans une bonne compréhension des termes d’un contrat de cession. Les principales clauses sont :

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Prix de cession

Elément essentiel, le prix peut être déterminé (prix fixe) ou déterminable, par exemple en fonction d’un montant de chiffre d’affaires ou d’un niveau de résultat escompté.

Révision du prix

Le prix est généralement négocié sur la base du bilan du dernier exercice clos. Comme les pourparlers s’étalent sur plusieurs mois, une incertitude pèse sur la gestion de l’entreprise durant cette période. La clause d’ajustement va donc permettre de modifier le prix en fonction des comptes définitifs arrêtés à la date de signature du protocole d’accord.

PRATIQUES DE MARCHÉ
  • Les conseils agissent généralement pour avoir des situations intermédiaires et un reporting tout au long du processus de vente pour mettre à jour le dossier de présentation ;
  • Les clauses de révision des prix sont le plus souvent basées sur le chiffre d’affaires, la rentabilité et le maintien de la clientèle ;

Crédit vendeur

Le cédant peut accorder un crédit (rémunéré ou non à un taux de marché) pour une partie du prix, ce qui minore la demande d’emprunts auprès des banques et conforte la confiance de ces établissements.

En contrepartie, le repreneur fournira des garanties de type :

  • Caution bancaire (la banque demandera elle-même également les garanties de cette caution, qui aura un coût)
  • Nantissement des titres de la holding
PRATIQUES DE MARCHÉ
  • Le quantum du crédit vendeur se borne généralement entre 5 et 20% du prix de vente ;
  • Les durées de remboursement sont le plus souvent de courte durée (< 3 ans) et sans intérêts ;
  • Une assurance décès, dans le cas où l’acquéreur est le futur dirigeant, est en général exigée.

Complément de prix (« Earn-Out »)

Le complément de prix ou clause d’Earn-Out nait le plus souvent d’intérêts divergeant entre le cédant en phase de croissance qui, tenant compte par anticipation du développement de l'activité ou du lancement de nouveaux produits ou services envisage une cession à un prix élevé, et l’acquéreur qui par prudence de gestion peine à intégrer un premium lié à un avenir incertain.

Les conseils structurent dans ce cas le prix en intégrant une clause d’earn-out fixant un complément de prix fonction de résultats futurs.

PRATIQUES DE MARCHÉ
  • Le complément de prix attendu excède rarement 15% du prix de vente.
  • Sa durée est généralement comprise entre 1 an et 3 ans
  • Attention ! Certain repreneurs peu scrupuleux peuvent choisir des règles faciles à manipuler pour ne pas avoir à verser le earn-out. Des règles de calcul simples (exemple : pourcentage du chiffre d’affaires avec ou sans seuil) et difficilement contestables au plan comptable sont privilégiées.

Garantie actif-passif

L’acquéreur exigera une garantie de remboursement partiel du vendeur pour toute augmentation de passif révélée ultérieurement, dont l’origine ou la cause est antérieure à la cession. Les exemples les plus courants sont :

  • Contrôle fiscal et social
  • Litiges prud’homaux
  • Litige entre la société et des tiers
  • Créances clients irrécouvrables

Les garanties d’actif et de passif prévoient une franchise (montant en deçà duquel le cédant n’est pas appelé en garantie) et un plafond.

Pour que cette clause soit applicable, l’acquéreur requerra une garantie de la garantie tel qu’une garantie bancaire à première demande.

La qualité et l’expérience du conseil en cession et de l’avocat sont plus que jamais importants pour veiller à un accord acceptable, dans un contexte où cette garantie est, en France, mise en jeu dans 10 à 20% des transactions (50% dans les pays anglo-saxons).

Article détaillé : "Focus sur la garantie d’actif et de passif"

PRATIQUES DE MARCHÉ
  • La garantie est le plus souvent limitée dans le temps à 4 ans (3 ans de prescription fiscale + 1 an) ;
  • Pour une société cédée 10 M€, il est fréquent d’observer un niveau de franchise agrégé de l’ordre de 100 k€ ;
  • Le plafond est généralement exprimé en pourcentage du prix de cession.

Les clauses suspensives

Les clauses suspensives permettent de lister les situations dans lesquelles l’acquéreur n'est pas valablement engagé. En dehors de ces clauses, l’engagement d’acquérir l’entreprise doit être irrévocable. Une clause dédiée est le plus souvent intégrée au protocole d’accord et précise un montant de dédommagement en cas de non-exécution, hors clauses suspensives. En effet, lors de l’audit d’acquisition, des livres confidentiels seront ouverts et analysés (contrats clients, contrats fournisseurs, etc.). Il ne serait pas convenable à ce stade que le candidat repreneur puisse se retirer.

CONDITIONS SUSPENSIVES LES PLUS FRÉQUENTES
  • Financement bancaire du repreneur (en précisant les limites acceptables) ;
  • Approbation de contrats significatifs pour l’activité de la société si ces derniers sont en cours de renouvellement ;
  • Audits d’acquisition : l’acquéreur demandera à étudier avec ses conseils (comptable notamment) la société cible et vérifier qu’aucun élément jusque-là occulté serait de nature à impacter significativement la valeur de l’entreprise. Cette clause est recevable si elle implique un ajustement de prix, mais serait considérée potestative par un juge en cas de litige si c’est la vente ou non vente qui est sujette à cette condition suspensive.

Déclarations de sincérité du cédant

Le cédant a pour devoir de communiquer sincèrement sur la situation de l’entreprise, notamment sur la propriété intellectuelle de l’entreprise, l’existence de litiges en cours, les états du personnel (cotisations sociales à jour, démissions en cours), l’état du matériel et des stocks, la nature des accords fournisseurs, la sincérité du carnet de commandes, les certifications, etc.

Ce devoir d’information est renforcé suite à une réforme du droit des contrats (ordonnance du 10 février 2016) renforçant les obligations d’information pré-contractuelles et les possibilités d’annulation d’un contrat.

PRATIQUES DE MARCHÉ
  • Après signature du protocole d’accord, et faute de pouvoir annexer tous les documents relatifs à la vie de l’entreprise au contrat de cession, il est de plus en plus fréquent d’avoir recours à une data room électronique. Il s’agit d’un coffre-fort virtuel permettant de déposer de manière ordonnée les documents nécessaires à l’audit de la société (stratégique, financier, légal, environnemental, fiscal et organisationnel). Les accès sont sécurisés et traçables. Cette traçabilité rend compliqué pour un repreneur de se retourner post-transaction contre le cédant au motif qu’il n’aurait pas eu accès à une information et ainsi remettre en cause le prix de cession de l’entreprise.
Clauses particulières
  • Le sort des comptes courants d’associés (généralement remboursés)
  • Le sort des cautions, avals ou garanties données par le cédant en garantie d’engagements de la société
  • Le sort d’éventuels contrats de travail de membres familiaux (maintien ou résolution)
  • Le sort de l’immobilier si celui-ci est en-dehors du périmètre de cession (rachat, rachat à terme, fixation de loyers)
  • Le sort des avantages en nature du cédant (véhicule d’entreprise, matériel informatique, téléphone, etc)
  • Non concurrence du cédant (définition de l’activité concernée, durée, géographies)
  • Accompagnement de transition (durée habituelle 3 à 6 mois, modalités)
  • Confidentialité


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